一個商標在此地被認定為著名商標,在其他地方不被認定為著名商標。著名商標在各地保護水平、認定標準均有很大差異,造成亂象。

　　□法制網(wǎng)記者 朱寧寧

　　是否可視作政府為市場主體競爭的背書?政府主導(dǎo)市場競爭,是否構(gòu)成不正當競爭?一直以來,圍繞地方著名商標制度,學(xué)界一直都在討論。

　　顯然,反思地方政府評審著名商標行為,必須透徹分析存在的問題,而享受馳名商標保護的實質(zhì)、政府過度干預(yù)、認定主體不適格、認定方式不恰當、妨礙市場競爭秩序、損害消費者權(quán)益……這些也確實都是地方著名商標制度存在的問題。

　　今年5月,全國人大常委會法工委收到108名知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)碩士研究生聯(lián)名提出的審查建議之后,立即依照立法法和法規(guī)備案審查工作程序的規(guī)定啟動對有關(guān)地方性法規(guī)的研究工作。為深入研究地方著名商標制度的有關(guān)問題,委托北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心組織召開專家研討會,邀請北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國政法大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、中山大學(xué)等高校從事商標領(lǐng)域研究工作的專家學(xué)者及部分從事商標案件代理工作的律師就相關(guān)問題進行研討。研討會上,與會的多位專家學(xué)者和業(yè)內(nèi)人士認為,“法無授權(quán)不可為”是現(xiàn)代行政法的基本原理,地方著名商標制度應(yīng)當進行反思,著名商標不應(yīng)進行地方立法。

　　與會人員同時指出,著名商標制度最根本的問題,就是如何處理政府與市場的關(guān)系、如何促進企業(yè)在市場中自由競爭。地方政府應(yīng)依法全力監(jiān)督和管理商標的使用,保障市場公平競爭,維護消費者合法權(quán)益。

　　問題一:政府被指越位公信力受質(zhì)疑

　　據(jù)了解,一直以來,由于地方著名商標制度中主要使用“認定”和“保護”兩個術(shù)語,因此對這一制度的批評主要集中在“認定”方面。有專家學(xué)者指出,政府部門應(yīng)當是依法監(jiān)督權(quán)利人的商標市場行為,而不應(yīng)直接對商標本身進行市場價值評審。否則,政府部門作為商標使用的監(jiān)督管理者則異化成了著名商標的共有權(quán)人,這必將影響政府的公信力,破壞市場公平競爭秩序,損害消費者利益,是將地方政府的公信力捆綁在企業(yè)的市場信譽上。

　　北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任易繼明指出,反不正當競爭法中關(guān)于知名商品特有名稱、包裝、裝潢的規(guī)定,可視為對著名商標提供“保護”的法律依據(jù),但公權(quán)力機關(guān)對著名商標的主動“認定”,是缺乏法律依據(jù)的。即使對馳名商標的認定,也是“被動認定”“個案認定”原則,也不得在廣告、包裝、裝潢等上使用,在商業(yè)活動利用中要受到限制,否則會影響公平競爭、分割市場。

　　“政府將在市場競爭中產(chǎn)生決定性的作用,著名商標可能導(dǎo)致企業(yè)在本地享有隱性和顯性的特權(quán),由政府主導(dǎo)市場競爭是不可取的�！敝心县斀�(jīng)政法大學(xué)教授曹新明指出,目前著名商標的認定標準、程序、主體、效果(廣告宣傳、招投標等)都是比較混亂的,將造成地方保護主義,可能導(dǎo)致其他地區(qū)的商標不過來,本地區(qū)的商標也難以走出去。而且政府和企業(yè)之間的勾連,打破了由市場主導(dǎo)的企業(yè)自由競爭。

　　問題二:被指缺乏上位法依據(jù)

　　盡管規(guī)定著名商標制度的地方性法規(guī)中通常都聲稱“根據(jù)《中華人民共和國商標法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定,結(jié)合本市實際,制定本辦法”,但有觀點認為,其明顯缺乏上位法依據(jù)。而且這些地方性法規(guī)實際上是賦予主體新的民事權(quán)利,超出了立法權(quán)限。

　　“目前沒有關(guān)于著名商標的統(tǒng)一立法或規(guī)范性文件,地方著名商標制度缺乏法律依據(jù),這實際上是憲法框架內(nèi)的問題,也是最大的問題�！敝猩酱髮W(xué)法學(xué)院教授、中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會副秘書長、常務(wù)理事李楊說。

　　在清華大學(xué)法學(xué)院副教授蔣舸看來,地方著名商標保護制度背離了商標法的基本原理�！吧虡朔ǖ臍v史使命就在于促成大規(guī)模市場的健康發(fā)展。偏縮一隅、敝帚自珍從來不是商標法的追求。商標法服務(wù)于大規(guī)模市場的理想與地方保護主義在小規(guī)模市場上的鼠目寸光,正好背道而馳�！�

　　蔣舸認為,首先,從商標制度的正當性角度出發(fā),商標的正當性在于鼓勵市場經(jīng)營者通過維系穩(wěn)定的商譽,降低社會的搜索成本。而地方著名商標制度在理論與實務(wù)兩個層面都無法經(jīng)受考驗。其次,從商標作為財產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā),地方著名商標制度的社會成本遠遠大于其收益�！翱傮w而言,在商標法既有保護的基礎(chǔ)上,地方著名商標提供的額外激勵并不大,制度成本卻高企,因此該制度違背了現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的基本原理。地方著名商標制度本身并不構(gòu)成目的,評價該制度必須以是否促進全國商標戰(zhàn)略為標準。而全國商標戰(zhàn)略追求的是開放共贏的長遠目標,地方著名商標制度不僅不能服務(wù)于該目標,反而會造成各地之間的惡性競爭�！�

　　“實際上商標法中并無著名商標制度。地方立法的依據(jù)通常是地方政策。”北京市維詩律師事務(wù)所律師楊安進以北京市舉例,其直接依據(jù)實際上是《北京市人民政府關(guān)于深入實施商標戰(zhàn)略推動首都品牌經(jīng)濟發(fā)展的意見》。“對地方著名商標權(quán)人的禁止權(quán)(禁止他人在企業(yè)名稱、裝潢、商品名稱中使用著名商標,甚至跨類保護)規(guī)定,實際上是賦予相關(guān)權(quán)利人在法律上沒有的民事權(quán)利,屬于創(chuàng)設(shè)新的民事權(quán)利,這顯然超出了地方人大、地方政府的立法權(quán)限�！�

　　問題三:被指影響公平競爭

　　縱觀各地有關(guān)著名商標的規(guī)定,由于各地經(jīng)濟發(fā)展明顯不平衡,地方上對申請著名商標的“注冊商標使用時間”和“申請人”等方面的要求規(guī)定不同。有學(xué)者認為,這雖然體現(xiàn)了地方性,但卻違背了市場的統(tǒng)一性和開放性特點,從而影響了經(jīng)營者之間的市場公平競爭。

　　“早期我國沒有立法法、行政許可法,這些法律出臺后我們才看到,一些制度是違背這些立法精神的。我國市場是統(tǒng)一的,相關(guān)事項是中央的事權(quán),而不是地方的事權(quán)。如何維護法制的統(tǒng)一,也是值得考慮的問題。”北京大學(xué)法學(xué)院教授劉東進指出,地方著名商標制度易造成地方保護主義,例如有些地方著名商標的認定,要求企業(yè)營業(yè)地必須在本地區(qū)。再比如,如果某一地區(qū)沒有認可其他地區(qū)的著名商標,則其本身的商標在該地區(qū)也將受到歧視。“這些都將造成對全國市場秩序的更大破壞�！�

　　李揚認為,認定標準不統(tǒng)一,容易造成市場競爭者之間的不公平競爭現(xiàn)象。“關(guān)于著名商標的認定條件,有的規(guī)定核準注冊之日起3年以上,有的規(guī)定1年以上,有的規(guī)定只有本省的商標可以申請著名商標,帶有很大的地方性色彩。目前的政策目標是‘統(tǒng)一、開放、有序’,地方著名商標制度明顯違反這一政策目標�！�

　　實務(wù)界律師多數(shù)也認為,不應(yīng)以地方立法的形式認定著名商標。北京市中倫律師事務(wù)所合伙人、律師馬東曉指出,著名商標制度實際上是對商標的強化保護,地方認定著名商標的初衷多是榮譽性的或者作為地方品牌。地方著名商標制度建立的本意并不是加強商標保護,從保護的角度來說,意義不大�！耙粋�商標在此地被認定為著名商標,在其他地方不被認定為著名商標。著名商標在各地保護水平、認定標準均有很大差異,造成亂象�！�

　　此外,根據(jù)各地的具體規(guī)定,著名商標所有權(quán)人可以在其核定使用的商品和商品包裝、裝潢、說明書上或廣告宣傳等活動中使用“某某地方著名商標”的字樣。有觀點認為,這必然對消費者的購買行為產(chǎn)生一定的引導(dǎo)作用,可能會出現(xiàn)消費者因?qū)χ�名商標商品的信�?選擇和購買了實際上并不如其他一般商標商品質(zhì)量的商品,消費者利益由此受損。

　　著名商標制度值得反思

　　值得一提的是,也有觀點認為,過去一段時期內(nèi),著名商標制度在促進地方經(jīng)濟增長方式轉(zhuǎn)變、提升綜合實力和城市知名度等方面起到了一定作用。如果沒有著名商標制度,那么對于不構(gòu)成馳名商標但在地方有一定聲譽的商標,又該如何保護呢?

　　“著名商標既是社會問題,也是法律問題�！敝袊�政法大學(xué)教授費安玲指出,著名商標制度本身的出發(fā)點是好的,是保護商標競爭力,對增強企業(yè)的創(chuàng)新意識、提升產(chǎn)品質(zhì)量、提供更好商品而言不是壞事,還可以為消費者提供一定的指引,它的出現(xiàn)對經(jīng)濟發(fā)展不一定是壞事,但現(xiàn)在的制度是扭曲的,存在公權(quán)力主體適格性問題,賦予了公權(quán)力機關(guān)過多的自行認定的權(quán)力,而公權(quán)力的過多介入導(dǎo)致目前著名商標制度的扭曲。她認為,真正應(yīng)該發(fā)揮作用的應(yīng)是不具有公權(quán)力色彩的行業(yè)協(xié)會�！叭绻�能克服對公權(quán)力的疑慮,長久而言社會也許還是需要著名商標制度的。”

　　易繼明建議,下一步的制度轉(zhuǎn)換中,地方政府應(yīng)加強商標服務(wù),并考慮馳名商標、著名商標或知名商標名稱上的統(tǒng)合,政府行政權(quán)力應(yīng)退出市場,避免參與“認定”行為,反而是要加強對一些行業(yè)協(xié)會商標認定行為的監(jiān)管,并限制其商業(yè)利用。

　　一些律師界人士也認為,著名商標可以進行地方立法,但需要進行相應(yīng)的限制,包括認定機構(gòu)應(yīng)該社會化,而不應(yīng)是某個政府部門進行,對著名商標的認定要透明,并且配套監(jiān)督措施。此外,還可以仿照馳名商標進行個案認定,而不是通過評獎進行。

　　相關(guān)鏈接

　　地方著名商標立法情況

　　我國現(xiàn)行有效的關(guān)于著名商標或者知名商標的地方性法規(guī)共有11部。其中,省級人大常委會制定的地方性法規(guī)8部,分別是:《河北省著名商標認定和保護條例》《吉林省著名商標認定和保護條例》《浙江省著名商標認定和保護條例》《安徽省著名商標認定和保護條例》《湖北省著名商標認定和促進條例》《重慶市著名商標認定和保護條例》《四川省著名商標認定和保護條例》《甘肅省著名商標認定和保護條例》；設(shè)區(qū)的市人大常委會制定的地方性法規(guī)3部,分別是:《長春市著名商標認定和保護條例》《吉林市知名商標認定和保護條例》《成都市著名商標認定和保護規(guī)定》。

　　另據(jù)國家工商總局提供的情況,除地方性法規(guī)外,各地還制定了有關(guān)著名商標制度的省級地方政府規(guī)章18件(云南、江蘇、海南、湖南、新疆、遼寧、廣西、內(nèi)蒙古、天津、山東、江西、福建、廣東、河南、寧夏、上海、青海、貴州),設(shè)區(qū)的市級地方政府規(guī)章7件(南京、武漢、大連、哈爾濱、杭州、沈陽、青島),地方政府規(guī)范性文件3件(西藏、寧波、廈門),還有6個地方政府的工商行政管理部門制定了關(guān)于著名商標的規(guī)范性文件(陜西、山西、黑龍江、北京、西安、廣州)。