（作者：馮術(shù)杰）

關(guān)鍵詞: 立體商標(biāo)，三維標(biāo)識，顯著性

內(nèi)容提要: 對由產(chǎn)品自身形狀或包裝的形狀所構(gòu)成三維標(biāo)識之顯著性的認(rèn)定是各國商標(biāo)法的共同難題。我國的相關(guān)實踐也處于不斷演變之中，2010年以來的法院判例正在嘗試依據(jù)兩個理由一概否定此類標(biāo)識的固有顯著性：一是認(rèn)為商品形狀或包裝形狀不會被相關(guān)公眾當(dāng)然認(rèn)知為商標(biāo)；二是認(rèn)為此類形狀在設(shè)計上的獨創(chuàng)性與其顯著性無關(guān)。第一個理由存在論證的邏輯缺陷，競爭政策考量失當(dāng)，對作為其認(rèn)定基礎(chǔ)的市場實踐缺乏證明；第二個理由對于獨創(chuàng)性之于顯著性認(rèn)定的作用認(rèn)識有誤，該作用的本質(zhì)是通過與常用標(biāo)識的對比來認(rèn)定顯著性，而審查機關(guān)應(yīng)對常用標(biāo)識承擔(dān)可行的舉證責(zé)任。此外，一律否定前述標(biāo)識固有顯著性的做法缺乏法律依據(jù)。相較政策性強而法律論證弱的美國判例規(guī)則，歐盟的立體商標(biāo)審查規(guī)則的法律論證更為嚴(yán)密，政策考量得當(dāng)，對中國更具借鑒意義。

根據(jù)商標(biāo)法的基本原理，任何具有顯著性的標(biāo)識都可以被注冊為商標(biāo)，而顯著性就體現(xiàn)為有關(guān)標(biāo)識具備區(qū)分某種產(chǎn)品或服務(wù)不同提供者的能力，當(dāng)某個標(biāo)識先天缺乏這種區(qū)別能力時，通過使用而產(chǎn)生的實際顯著性也可以被商標(biāo)注冊制度認(rèn)可。但是，商標(biāo)法的這一基本規(guī)則并沒有在各國法律中被一視同仁地適用于各種可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)識。與文字、圖形等傳統(tǒng)標(biāo)識不同，聲音、氣味、立體商標(biāo)等非傳統(tǒng)標(biāo)識的商標(biāo)的適格性和顯著性問題困擾著很多國家的立法者和司法者，各國商標(biāo)制度在這一方面的分歧也是最大的。如果說聲音和氣味作為商標(biāo)的難度在于其被感知方式的局限性和描述的模糊性，立體商標(biāo)則在這兩個方面均與傳統(tǒng)商標(biāo)沒有差異，而主要是因為商標(biāo)法的政策和解釋問題而長期遭受差別待遇。到目前為止，各國的商標(biāo)審查機關(guān)和法院在立體商標(biāo)的顯著性審查方面仍沒有形成成熟、有效的法律解釋和適用模式。[1]

在比較法上，立體商標(biāo)的審查主要存在三個方面的問題。一是適格性問題，即需要確定立體商標(biāo)是否屬于可以構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)識的元素；二是顯著性認(rèn)定問題，即如何認(rèn)定立體商標(biāo)是否具有識別不同經(jīng)營主體的能力；三是功能限定問題，即如何認(rèn)定立體標(biāo)識屬于為獲得特定技術(shù)效果或?qū)崿F(xiàn)特定功能所必需的形狀或?qū)儆谫x予商品實質(zhì)性價值的形狀。關(guān)于第一個問題，在判例法國家，英國和美國的法院最初出于保護(hù)自由競爭的公共政策目的而拒絕對任何產(chǎn)品自身的形狀和商品包裝的形狀給予商標(biāo)權(quán)保護(hù)。[2]但《歐盟商標(biāo)指令》和美國的Lanham法案都將立體商標(biāo)納入了保護(hù)范圍，[3]繼而法院改變了做法，因而是這些國家的立法解決了立體商標(biāo)的適格性問題。在大陸法系國家，概念法學(xué)所要求的法律解釋和適用中的體系化和周延性使得立體標(biāo)識一直沒有被從法律規(guī)則層面排除在商標(biāo)法保護(hù)范圍之外。 [4]在國際層面，世界貿(mào)易組織（WTO）《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第15條也明確規(guī)定，任何可以通過視覺感知的并具有顯著性的標(biāo)識都應(yīng)可以被注冊為商標(biāo)，這表明成員方有義務(wù)接受具有顯著性的三維標(biāo)識的商標(biāo)注冊。[5]由于世界貿(mào)易組織成員方的廣泛性，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的上述規(guī)定使得立體標(biāo)識的商標(biāo)注冊適格性不會再成為問題。關(guān)于功能限定的問題，盡管知識產(chǎn)權(quán)國際條約沒有作出規(guī)定，但該規(guī)則的必要性和有效性也在比較法上得到廣泛承認(rèn)， [6]只是對其解釋方法和適用范圍還存在爭論。[7]然而，縱觀各國的相關(guān)理論和實踐，立體商標(biāo)審查中存在的最大問題就是對其固有顯著性的認(rèn)定。本文將參考?xì)W美的相關(guān)司法經(jīng)驗，并結(jié)合我國近年來有關(guān)立體商標(biāo)的審查實踐，對立體商標(biāo)的顯著性認(rèn)定作出方法和規(guī)則層面的探討。

一、我國立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的實踐及其問題

我國近年來關(guān)于立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的重要案件包括金莎巧克力案[8]、之寶打火機案[9]、三葉草密封端鈕案[10]、芬達(dá)瓶案[11]和雀巢方形瓶案[12]。這些案件體現(xiàn)出我國立體商標(biāo)的顯著性認(rèn)定規(guī)則的變遷及其存在的問題。

（一）我國立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的實踐

在金莎巧克力案中，商標(biāo)局以缺乏顯著性為由駁回了費列羅公司指定使用在巧克力上的第G783985號商標(biāo)申請。申請人提起了復(fù)審，認(rèn)為申請商標(biāo)是由四種顏色組成的獨特彩色包裝形狀，也非相關(guān)商品上的通用包裝形狀。商標(biāo)評審委員會（以下簡稱“商評委”）認(rèn)為，申請商標(biāo)僅有指定使用商品較常用的包裝形式，不具有顯著性。在申請人起訴后，北京市第一中級人民法院（以下簡稱“北京一中院”）認(rèn)為，商評委未就其所認(rèn)定的常用形狀舉證；申請商標(biāo)對于色彩和包裝形式的選擇不在常規(guī)選擇范圍之內(nèi)，其獨特創(chuàng)意已經(jīng)使之成為申請人的標(biāo)識性設(shè)計，具有顯著性。[13]

在之寶打火機案中，商標(biāo)局和商評委分別駁回了美國之寶公司第3031816號指定使用在打火機商品上的立體商標(biāo)申請，理由是申請商標(biāo)為指定使用商品的通用形狀，不具有顯著性。在詳細(xì)描述了申請立體商標(biāo)的整體和局部形狀特點后，北京一中院認(rèn)為申請商標(biāo)的整體設(shè)計具有獨創(chuàng)性，不在本行業(yè)的常見選擇范圍之內(nèi)，其整體獨創(chuàng)性已經(jīng)使其具有識別性。[14]

在三葉草密封端鈕案中，商標(biāo)局駁回了艾默生電氣公司指定使用在密封端鈕（機器部件）商品上的“三葉草”立體商標(biāo)申請，理由是申請商標(biāo)為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀。商評委在復(fù)審裁定中認(rèn)為，申請商標(biāo)由具立體感的圖形構(gòu)成，指定使用在密封端鈕（機器部件）商品上，消費者不易將其作為商標(biāo)加以識別，無法起到區(qū)分商品來源的作用，因而不具有顯著性。在訴訟中，北京一中院認(rèn)為，申請商標(biāo)給相關(guān)公眾的整體視覺印象是其所指定使用的作為機器部件的密封端鈕的常用形狀，申請商標(biāo)中包含的“三葉草”圖案并未給相關(guān)公眾帶來超出產(chǎn)品形狀之外的新的視覺印象，相關(guān)公眾不會將申請商標(biāo)認(rèn)知為區(qū)分商品來源的標(biāo)記，缺乏顯著特征。在二審中，北京市高級人民法院認(rèn)為，由于商標(biāo)與商品完全重合，因此原則上不具有可以作為商標(biāo)注冊的顯著特征，除非能夠證明該三維標(biāo)志已經(jīng)通過使用使消費者能夠通過它來識別商品的提供者。法院認(rèn)為，申請人關(guān)于其申請商標(biāo)的三維標(biāo)志上的“三葉草”圖案具有獨特創(chuàng)意、能夠與同行業(yè)經(jīng)營者的同種商品區(qū)分開來的上訴理由，僅能說明該三維標(biāo)志本身可能會受到著作權(quán)法或?qū)＠�法的保護(hù)，但不能作為其申請商標(biāo)具有顯著特征的理由，因為顯著特征要求的并非是對商品的區(qū)分而是對商品的不同提供者的區(qū)分。[15]

在芬達(dá)瓶案中，商標(biāo)局以“申請商標(biāo)為盛裝飲料常用容器，用作商標(biāo)缺乏顯著特征”為由，駁回了可口可樂公司指定使用在飲料等商品上的第3330291號 “三維標(biāo)志”商標(biāo)申請。商評委在復(fù)審裁定中認(rèn)定，申請商標(biāo)用于無酒精飲料等商品上，易被相關(guān)公眾識別為指定使用商品的包裝裝潢，不具有區(qū)分商品來源的識別作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，且可口可樂公司提交的證據(jù)不足以證明該三維標(biāo)志通過使用已經(jīng)起到商標(biāo)的區(qū)別作用。在申請人起訴后，北京一中院認(rèn)為，雖然申請商標(biāo)有若干設(shè)計，但是通過整體觀察和綜合判斷，相關(guān)公眾易將申請商標(biāo)作為一種飲料的包裝容器加以識別，而不易將其作為區(qū)分商品來源的立體標(biāo)志加以識別。在二審中，北京市高級人民法院認(rèn)為，申請商標(biāo)是其所指定使用的飲料類商品的容器外形，其設(shè)計的獨特性不能證明該標(biāo)識的顯著性，獨特的商品容器設(shè)計可以得到著作權(quán)法或?qū)＠�法的保護(hù)，但不能作為申請商標(biāo)具有顯著性的理由。[16]

在雀巢方形瓶案中，雀巢公司指定使用在食用調(diào)味品商品上的第G640537號“方形瓶”立體商標(biāo)（指定顏色為棕色和黃色）申請被商標(biāo)局駁回，理由是該三維標(biāo)識通常會被消費者認(rèn)為是商品的容器，本身難以起到區(qū)分商品來源的作用。商評委在復(fù)審裁定中認(rèn)定雀巢公司的使用證據(jù)證明了申請商標(biāo)具有獲得顯著性，該商標(biāo)從而獲得注冊。[17]2009年，味事達(dá)公司對該商標(biāo)提起了撤銷申請，其主要理由是，爭議商標(biāo)指定使用在習(xí)慣以棕色方形瓶作為常用包裝、容器的“食品香料”上，缺乏顯著特征。商評委認(rèn)為，爭議商標(biāo)經(jīng)過長期大量使用已經(jīng)具有了獲得顯著性。在申請人起訴后，北京一中院認(rèn)為，從整體上看，與平面商標(biāo)相比，三維標(biāo)志具有相對較低的固有顯著性；當(dāng)申請商標(biāo)是指定使用商品自身的形狀或其包裝的形狀時，相關(guān)公眾通常會將其認(rèn)知為商品的包裝或商品本身的形狀，而并不會將其作為商標(biāo)認(rèn)知；與平面標(biāo)志不同，三維標(biāo)志的固有顯著性判斷不受其是否獨創(chuàng)或是否系臆造所影響。二審法院維持了該判決并肯定了其理由。[18]

（二）我國立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的規(guī)則及其問題

根據(jù)以往的商標(biāo)審查實踐和司法實踐，在構(gòu)成立體商標(biāo)的三維標(biāo)識中，以下類型標(biāo)識的顯著性認(rèn)定通常不存在問題：一是與指定使用商品沒有任何關(guān)系的立體形狀；二是含有文字、圖形等其他顯著成分的立體標(biāo)識；三是經(jīng)過明顯獨特設(shè)計或具有獨創(chuàng)性的三維標(biāo)識；四是具有獲得顯著性的三維標(biāo)識。[19]理論和實踐中最難認(rèn)定的是商品自身形狀和商品包裝形狀的固有顯著性。根據(jù)早前金莎巧克力案和之寶打火機案所適用的顯著性認(rèn)定規(guī)則，如果產(chǎn)品自身的形狀或其包裝的形狀具有獨創(chuàng)性，則會被認(rèn)定為具有固有顯著性。但之后三葉草密封端鈕案、芬達(dá)瓶案和雀巢方形瓶案的實踐表明，法院正在嘗試確立新的三維標(biāo)識顯著性認(rèn)定規(guī)則，一是商品自身形狀和包裝形狀的設(shè)計獨特性與其作為三維標(biāo)識的固有顯著性之證明無關(guān)；二是商品自身形狀和包裝形狀都不具有固有顯著性，因為相關(guān)公眾只會將其作為商品自身形狀或包裝形狀認(rèn)知，而不會將其作為商標(biāo)認(rèn)知。

上述規(guī)則如果得以確立，將徹底顛覆現(xiàn)行的有關(guān)三維標(biāo)識顯著性認(rèn)定的實踐。但要確立這些規(guī)則，至少需要妥善解決以下問題，即商品自身形狀或包裝形狀在設(shè)計上的獨創(chuàng)性與三維標(biāo)識顯著性的證明是何種關(guān)系，如何能證成相關(guān)公眾對于商品自身形狀和包裝形狀固有屬性的認(rèn)知會阻止其通過這些形狀來區(qū)分商品來源。

二、商品形狀或包裝形狀的獨創(chuàng)性之于立體商標(biāo)的顯著性

從金莎巧克力案和之寶打火機案以及商標(biāo)局和商評委以往的商標(biāo)審查實踐可以看出，無論是申請人對于商標(biāo)顯著性的論證，還是法院及商標(biāo)局和商評委的審查決定，均將商品自身形狀或包裝形狀的設(shè)計獨創(chuàng)性或獨特性作為顯著性認(rèn)定的重要依據(jù)。這體現(xiàn)在凡是具有明顯獨特設(shè)計的三維標(biāo)識都被當(dāng)然認(rèn)定為具有固有顯著性；在有關(guān)設(shè)計的獨創(chuàng)性不明顯時，顯著性認(rèn)定的核心就在于對獨創(chuàng)性的查找和論證。那么作為著作權(quán)法上的概念，獨創(chuàng)性為何與商標(biāo)法上的標(biāo)識顯著性認(rèn)定發(fā)生關(guān)聯(lián)？具有獨創(chuàng)性的三維形狀就必然具有顯著性嗎？[20]

（一）獨創(chuàng)性認(rèn)定對于顯著性認(rèn)定的用處

在著作權(quán)法上，獨創(chuàng)性是作品認(rèn)定的核心條件，而作品是著作權(quán)的保護(hù)客體，因此，獨創(chuàng)性是界定著作權(quán)客體保護(hù)范圍的核心條件。該條件包括兩個要素：一是作品必須是作者獨立創(chuàng)作的；二是作品必須具有一定的創(chuàng)造性（creativity）。正是獨創(chuàng)性的創(chuàng)造性要素對于商標(biāo)法上標(biāo)識的顯著性認(rèn)定具有重要意義，這是因為，從另一個角度來看，商標(biāo)的顯著性條件就是要求用于指定商品的標(biāo)識必須是不同于目前用于該商品上的現(xiàn)有標(biāo)識，而這些現(xiàn)有標(biāo)識就包括通用標(biāo)識、注冊商標(biāo)和申請中的商標(biāo)、他人已經(jīng)在先使用的馳名商標(biāo)、商號等。這就表明申請注冊的標(biāo)識必須與現(xiàn)有的標(biāo)識不同，而獨創(chuàng)性中的創(chuàng)造性認(rèn)定就是要將有關(guān)作品或設(shè)計與現(xiàn)有的作品或設(shè)計進(jìn)行對比，只有不同于現(xiàn)有作品或設(shè)計的創(chuàng)作才能被認(rèn)為具有獨創(chuàng)性。正是在這一點上，著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性認(rèn)定可以用于證明商標(biāo)法上的識別性。因此，商標(biāo)審查機關(guān)和法院通過認(rèn)定商品自身形狀或包裝形狀設(shè)計的獨創(chuàng)性來認(rèn)定有關(guān)標(biāo)識的顯著性，其認(rèn)定方法是正確的，而且凡是能夠被認(rèn)定為具有獨創(chuàng)性的商品形狀或包裝形狀就都可以區(qū)別于有關(guān)商品上的既有標(biāo)識，只要對于創(chuàng)造性的要求程度不太低。[21]在前述金莎巧克力案中，法院通過分析申請商標(biāo)的顏色構(gòu)成和形狀設(shè)計與現(xiàn)有標(biāo)識的不同來認(rèn)定獨創(chuàng)性的存在，[22]進(jìn)而依據(jù)該獨創(chuàng)性認(rèn)定了顯著性，這是沒有問題的。

但是，獨創(chuàng)性之于顯著性的作用必須在上述層面上才有意義。在之寶打火機案中，法院對于獨創(chuàng)性的認(rèn)定偏離了這一方向。在該案中，申請商標(biāo)是一個造型非常簡潔的打火機產(chǎn)品，法院在分析其形狀、線條和比例之后，認(rèn)為其具有獨創(chuàng)性，不在該行業(yè)常見選擇范圍之內(nèi)，因而具有顯著性。[23]實際上，著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性認(rèn)定包括外的方面和內(nèi)的方面這兩個角度。外的方面就是如前所述的作品與現(xiàn)有作品或表達(dá)的比較，這一比較以發(fā)現(xiàn)該作品與現(xiàn)有作品或表達(dá)的不同為目標(biāo)；內(nèi)的方面則是分析作品的表達(dá)與其所表達(dá)的思想之間的關(guān)系，從而認(rèn)定該作品的表達(dá)相對于其所表達(dá)的思想所具有的獨創(chuàng)性。外的方面于商標(biāo)顯著性的認(rèn)定是有用的，但內(nèi)的方面于商標(biāo)顯著性的認(rèn)定沒有用處。比如，現(xiàn)代藝術(shù)之父塞尚的著名作品之一—《泉》，其表達(dá)形式就是一個普通的男用小便池。該作品的獨創(chuàng)性就僅體現(xiàn)在內(nèi)的方面，即表達(dá)相對于其所表達(dá)的思想具有創(chuàng)造性，但在外的方面，該作品的表達(dá)與現(xiàn)有的小便池沒有差別。在之寶打火機案中，法院的不當(dāng)之處就在于其認(rèn)定顯著性的依據(jù)不是獨創(chuàng)性的外的方面的認(rèn)定結(jié)果，而是內(nèi)的方面的認(rèn)定結(jié)果，即法院其實是通過分析申請商標(biāo)的立體形狀如何表達(dá)了一種簡潔抽象之美而認(rèn)定其具有獨創(chuàng)性。而實際上獨創(chuàng)性的內(nèi)的方面的創(chuàng)造性于商標(biāo)顯著性的證明沒有任何用處。正是由于這個原因，歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局（OHIM）在其商標(biāo)審查指南中特別指出，通過對基本形狀和顏色的簡化而實現(xiàn)的美學(xué)獨創(chuàng)性，不能用于證明商標(biāo)的顯著性。[24]

（二）獨創(chuàng)性認(rèn)定的本質(zhì)是常用標(biāo)識或慣用標(biāo)識排除規(guī)則的適用

可見，如果遵從正確的方向，通過認(rèn)定標(biāo)識的獨創(chuàng)性來認(rèn)定其顯著性是可取的。如前所述，商標(biāo)審查機關(guān)和法院在認(rèn)定有關(guān)標(biāo)識的獨創(chuàng)性時，其實總是將申請商標(biāo)與指定使用商品或其包裝的常用或慣常形狀進(jìn)行對比。因此，依據(jù)獨創(chuàng)性來認(rèn)定顯著性，其實就是依據(jù)指定使用商品的常用或慣用形狀或包裝形狀來認(rèn)定顯著性。這表明商標(biāo)審查機關(guān)和法院完全可以拋開獨創(chuàng)性的概念來認(rèn)定顯著性，其本質(zhì)上是在依據(jù)常用或慣用形狀來判斷申請商標(biāo)的顯著性。但是對于商標(biāo)審查機關(guān)和法院而言，引入獨創(chuàng)性的概念來認(rèn)定顯著性有兩方面的優(yōu)點：其一，我國的商標(biāo)立法沒有條款明確否定指定使用在商品上的常用或慣用標(biāo)識的顯著性，盡管該條款存在于歐美國家的立法之中。因此，引入獨創(chuàng)性條款可以避免法條適用模糊帶來的不便。其二，如果直接依據(jù)常用或慣用標(biāo)識來否定申請商標(biāo)的顯著性，則存在舉證責(zé)任的問題，無論商標(biāo)審查機關(guān)還是法院都無法完全漠視該舉證責(zé)任的存在。但在著作權(quán)法領(lǐng)域，對于作品獨創(chuàng)性的認(rèn)定，司法慣例即是不需要舉證的，原因之一是我國的司法實踐對于獨創(chuàng)性的創(chuàng)造性程度要求較低，這與美國的做法相仿。

綜上，法院認(rèn)為獨創(chuàng)性無助于證明顯著性的觀點是不當(dāng)?shù)�。法院�?yīng)當(dāng)做的，不是否定這二者之間的關(guān)系，而是拋棄依據(jù)獨創(chuàng)性來認(rèn)定顯著性這一繞彎路的做法，進(jìn)而直接適用“常用或慣用標(biāo)識不具有顯著性”的規(guī)則來審查商品自身形狀和包裝形狀的顯著性。在立法層面缺失該規(guī)則規(guī)范的情況下，可以依據(jù)我國《商標(biāo)法》第 11條第1款第（三）項，將其解釋為其他不具有顯著性的情形之一。實際上，有關(guān)法院已在近年的有關(guān)立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的案件中適用了該規(guī)則，只是從表面上看還若隱若現(xiàn)。

三、常用標(biāo)識或慣用標(biāo)識的顯著性否定規(guī)則的適用

商標(biāo)局在金莎巧克力案和雀巢方形瓶案中，北京一中院在三葉草密封端鈕案和雀巢方形瓶案中，都曾將“申請商標(biāo)是指定使用商品或其包裝的常用或慣用形狀” 作為否定其顯著性的理由之一。但北京市高級人民法院在相關(guān)案件的終審判決中，則沒有著重分析和適用商標(biāo)審查機關(guān)和一審法院曾依據(jù)的這一理由，這并不是其疏忽該理由，而主要是在于回避舉證責(zé)任的問題。

（一）常用標(biāo)識或慣用標(biāo)識認(rèn)定中的舉證責(zé)任

這里的舉證責(zé)任問題就表現(xiàn)在商標(biāo)審查機關(guān)或法院在沒有證據(jù)的情況下如何得出了申請商標(biāo)是指定使用商品上的常用或慣用形狀的結(jié)論，或者說其是否有義務(wù)就指定使用商品上的常用或慣用形狀進(jìn)行舉證。在這一問題上，有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)審查機關(guān)或法院不舉證是借鑒了美國沃爾瑪案[25]的做法，[26]在該案中法官認(rèn)定應(yīng)由商標(biāo)申請人對申請商標(biāo)的顯著性承擔(dān)舉證責(zé)任。但實際上，該案的舉證責(zé)任與常用或慣用形狀的舉證責(zé)任所針對的不是同一事項：在沃爾瑪案中，法官是在一概否定商品自身形狀的固有顯著性之后，讓申請人承擔(dān)對獲得顯著性的舉證責(zé)任；而上述中國的相關(guān)案件所涉及的是在固有顯著性的判斷中對常用和慣用形狀認(rèn)定的舉證責(zé)任。按照正常的邏輯，商標(biāo)局和法院應(yīng)當(dāng)對其所認(rèn)定的常用或慣用形狀承擔(dān)舉證責(zé)任。在金莎巧克力案中，北京一中院根據(jù)行政訴訟法認(rèn)定商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任，否則其對事實的認(rèn)定就沒有依據(jù)。[27]根據(jù)我國《行政訴訟法》第32條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。因此，商標(biāo)局和商評委有義務(wù)對常用和慣用形狀承擔(dān)舉證責(zé)任。但該案所確認(rèn)的這一舉證責(zé)任并沒有在后來的商標(biāo)局或商評委的審查程序中得以落實，也沒有被法院嚴(yán)格貫徹。應(yīng)當(dāng)說，這一舉證責(zé)任的規(guī)定對于保證商標(biāo)審查的質(zhì)量和防止行政權(quán)的濫用具有重要意義，但實踐中對常用或慣用形狀進(jìn)行舉證很困難。對該舉證行為的嚴(yán)格實施，就意味著有關(guān)商品的審查員需要檢索信息，這在實踐中是很難實現(xiàn)的。一方面，與專利局在專利審查過程中檢索在先技術(shù)不同，商標(biāo)領(lǐng)域并不存在類似專利數(shù)據(jù)庫的商品常用標(biāo)識信息庫；另一方面，中國商標(biāo)申請量連續(xù)多年全球第一，審查工作量巨大，難以顧及證據(jù)檢索。其他國家的商標(biāo)局也很少就商品或包裝的常用或慣用形狀對商標(biāo)審查員設(shè)定嚴(yán)格的舉證責(zé)任。比如，在Stand-beutel案[28]中，就瓶子或商品容器的基本形狀和常用形狀的認(rèn)定，歐盟法院僅建議審查員對于市場上相關(guān)商品的瓶子或容器使用情況進(jìn)行檢索。但對于通用標(biāo)識，歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局的商標(biāo)審查指南則要求審查員對此提供證據(jù)，盡管實踐中該證據(jù)通常僅來自于網(wǎng)上搜索。[29]為保證商標(biāo)審查的質(zhì)量，同時也考慮到在先標(biāo)識檢索的技術(shù)可行性，可以要求審查員對于常用或慣用的商品或包裝形狀進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)證據(jù)檢索。但是，在北京法院即將確立的新的審查方法中，上述舉證責(zé)任被認(rèn)為不再重要。

（二）舉證責(zé)任的規(guī)避

在芬達(dá)瓶案中，申請人仍然依據(jù)金莎巧克力案所確認(rèn)的規(guī)則，認(rèn)為商標(biāo)局沒有對申請商標(biāo)是常用包裝形狀的事實認(rèn)定提供證據(jù)，未履行其作為具體行政行為作出機關(guān)的舉證責(zé)任。但北京市高級人民法院認(rèn)為，標(biāo)志的顯著特征應(yīng)當(dāng)根據(jù)該標(biāo)志與其所標(biāo)示的商品或服務(wù)之間關(guān)系來判斷，即該標(biāo)志與商品或服務(wù)本身越不相關(guān)，其顯著特征越強；該標(biāo)志與商品或服務(wù)本身的聯(lián)系越密切，則其顯著特征越弱。顯著特征的有無系商標(biāo)審查機關(guān)和法院根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定對申請注冊的商標(biāo)與其指定使用商品之間是否具有關(guān)聯(lián)性、具有何種程度的關(guān)聯(lián)性等問題所作的法律判斷，實際使用該標(biāo)志的證據(jù)雖對顯著特征的判斷起到一定作用，但并非沒有此證據(jù)就不能作出判斷，法院由此駁回了可口可樂公司的該上訴理由。[30]這其實是在主張直接適用一個上位規(guī)則（即由商標(biāo)顯著性的內(nèi)涵推導(dǎo)出顯著性判斷就是對商標(biāo)與所指定使用的商品或服務(wù)之間關(guān)系遠(yuǎn)近的判斷），而不必適用下位規(guī)則（即常用或慣用標(biāo)識排除規(guī)則就是用于判斷該關(guān)系遠(yuǎn)近的規(guī)則之一），由此意味著該上位規(guī)則不再需要該下位規(guī)則的輔助，即廢棄了該下位規(guī)則在某些情形中的適用。但就下位規(guī)則與上位規(guī)則的關(guān)系而言，這是不可能的。因此，這意味著必須有替代性規(guī)則予以填補，否則上位規(guī)則難以得到適用。這就是法院隨后所引入的新的認(rèn)定方法，即相關(guān)公眾對于商品形狀或包裝形狀的認(rèn)知習(xí)慣。這在表面上意味著商標(biāo)局和法院將不必再依賴常用或慣用形狀的排除規(guī)則駁回有關(guān)立體商標(biāo)的注冊申請，因而舉證責(zé)任的問題被規(guī)避了，但這一新的規(guī)則本身及其適用仍存在多個有待解決的問題，而且舉證問題仍然隱藏在背后。

四、相關(guān)公眾對于商品形狀或包裝形狀的認(rèn)知習(xí)慣之認(rèn)定

自2010年以來，北京市高級人民法院和北京一中院先后在三葉草密封端鈕案、芬達(dá)瓶案和雀巢方形瓶案中使用了有關(guān)商品形狀和包裝形狀立體商標(biāo)顯著性審查的前述新方法。以芬達(dá)瓶案為例，北京一中院認(rèn)為，通過整體觀察和綜合判斷，相關(guān)公眾易將申請商標(biāo)作為一種飲料的包裝容器加以識別，而不易將其作為區(qū)分商品來源的立體標(biāo)志加以識別。北京市高級人民法院則指出，以商品容器的外形作為三維標(biāo)志申請注冊立體商標(biāo)的，其顯著特征的有無并不是因為容器本身設(shè)計的獨特，而是因為這種設(shè)計能夠起到區(qū)分商品的不同來源的作用；如果商品的容器本身雖能夠與其他同種商品的容器相區(qū)別，但是不能從其本身識別該商品的提供者，則只有在該容器經(jīng)使用能夠讓相關(guān)公眾識別其來源后才具有顯著特征。[31]在最新的雀巢方形瓶案的一審判決中，法院嘗試對該標(biāo)準(zhǔn)作出更詳細(xì)的論證。北京一中院認(rèn)為，如果某一標(biāo)志無法使相關(guān)公眾將其作為商標(biāo)認(rèn)知，則該標(biāo)志原則上不具有固有顯著性；通常而言，對商品或服務(wù)特點（如質(zhì)量、功能、包裝、顏色等）進(jìn)行直接描述的標(biāo)志，因會使相關(guān)公眾將其認(rèn)知為商品或服務(wù)的相關(guān)特點，無法起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，故不具有固有顯著性；相關(guān)公眾看到商品形狀或包裝形狀的三維標(biāo)志時，通常會將其認(rèn)知為商品包裝的形狀或商品本身的形狀，而并不會將其作為商標(biāo)認(rèn)知，因而沒有顯著性；對于三維標(biāo)志，影響相關(guān)公眾認(rèn)知的因素為使用方式，而非標(biāo)志本身，這一判斷原則使得三維標(biāo)志的固有顯著性并不會受其是否獨創(chuàng)或是否系臆造所影響。[32]法院在上述判決中所推導(dǎo)出的商品形狀和包裝形狀不具有固有顯著性的結(jié)論性規(guī)則，存在著法律依據(jù)缺失和政策考量不當(dāng)?shù)娜秉c；其就相關(guān)公眾對于商品形狀和包裝形狀的認(rèn)知習(xí)慣的認(rèn)定，則存在論證邏輯不成立和證據(jù)不足的問題。

（一）否定商品形狀和包裝形狀固有顯著性的法律依據(jù)問題

我國《商標(biāo)法》中有關(guān)商標(biāo)顯著性的條文有4個。其中，第8條規(guī)定了可以構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)識的元素，其中明確包括三維標(biāo)識；第9條對于申請注冊商標(biāo)的顯著性作出了一般性的規(guī)定要求；第11條列出了不具有固有顯著性的標(biāo)識種類；第12條排除了功能限定性三維標(biāo)識的固有顯著性。因此，沒有法律條文明確排除商品形狀或包裝形狀這兩類三維標(biāo)識的固有顯著性。而從法律解釋的角度也不應(yīng)得出此類商標(biāo)應(yīng)被否定固有顯著性的結(jié)論。上述四個條文中有兩個明確提到三維標(biāo)識，這說明立法者對于立體商標(biāo)給予了特別關(guān)注，而三維標(biāo)識功能限定條文緊挨著固有顯著性排除條文，因此，如果立法者認(rèn)為三維標(biāo)識沒有固有顯著性，必然會在第11條中將其作為與通用標(biāo)識和描述性標(biāo)識并列的標(biāo)識類型。而這種立法條文的缺失本身就表明，排除此類標(biāo)識的固有顯著性既不符合立法者的意圖，也不符合法律文本的解釋方法。

（二）否定商品形狀和包裝形狀固有顯著性的競爭政策考量問題

在立體商標(biāo)的顯著性認(rèn)定中，與競爭相關(guān)的政策考量體現(xiàn)在功能限定性條款上，而且僅應(yīng)在該條款的范圍內(nèi)予以考量。[33]因為予以功能限定的三維標(biāo)識之所以被從法律上否定獲得商標(biāo)保護(hù)的可能，就是因為這些標(biāo)識是其他競爭者所必需的，如果賦予某個經(jīng)營者以獨占權(quán)，就會剝奪其他競爭者生產(chǎn)和銷售相同和類似商品[34]的權(quán)利，從而損害競爭。[35]反過來講，不屬于功能限定的商品形狀或包裝形狀就不是競爭者所必需的，因而也就沒有理由剝奪某個經(jīng)營者將其注冊為商標(biāo)的權(quán)利。如果說自由競爭是市場經(jīng)濟的一項基本政策和法律原則，那么工商業(yè)自由也是市場經(jīng)濟的一項基本政策和法律原則，經(jīng)營者選擇商標(biāo)標(biāo)識的自由也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。

美國最高法院的沃爾瑪案經(jīng)常被引用，因為法院在該案中對于商品包裝形狀的固有顯著性認(rèn)定所確立的限制性規(guī)則主要是以自由競爭為政策依據(jù)的。該案的做法對中國上述司法規(guī)則的確立并無借鑒意義，實際上法官在該案中的競爭政策考量是失當(dāng)?shù)�。在該案中，系爭的立體商標(biāo)標(biāo)識為兒童泡泡紗服裝的款式形狀，款式形狀對于此類商品而言屬于賦予產(chǎn)品實質(zhì)性價值的形狀，因為款式形狀足以決定消費者的購買選擇。[36]因此，該案應(yīng)當(dāng)適用的是Lanham法案關(guān)于功能限定的條款。[37]另外，法官在本案判決書的論證中所舉的類比例子是企鵝造型的雞尾酒調(diào)酒棒，這種產(chǎn)品形狀對于該類產(chǎn)品而言也是賦予其實質(zhì)性價值的形狀，因為也是該造型足以決定消費者的購買選擇。[38]此外，美國最高法院還認(rèn)為，對商品自身形狀的固有顯著性認(rèn)定將對市場競爭造成障礙，不利于新產(chǎn)品形狀的開發(fā)和產(chǎn)品多樣化的發(fā)展，因為新進(jìn)入市場的中小企業(yè)會面臨商品形狀商標(biāo)權(quán)人的追訴。但問題在于，法院并沒有對保護(hù)商品形狀商標(biāo)與新商品形狀的開發(fā)及商品多樣化的發(fā)展之間的關(guān)系作出有說服力的經(jīng)濟分析。[39]從另一個角度看，如果市場上具有固有顯著性的商品形狀被注冊商標(biāo)專有權(quán)所保護(hù)，則其他競爭者將不得不開發(fā)新的商品形狀，反而有利于商品多樣化的發(fā)展。[40]此外，非功能限定的商品形狀并不是其他競爭者所必需的，因而其他經(jīng)營者對其也就不享有正當(dāng)利益。相反，如果對具有固有顯著性的商品形狀要求證明第二含義才給予商標(biāo)保護(hù)，則的確會損害工商自由并妨礙競爭，因為中小企業(yè)在成立之初無力建立上述第二含義，讓其自己設(shè)計的非競爭所必需的形狀為其他競爭者任意使用，這反而會使它們的正當(dāng)利益被沒有正當(dāng)理由地限制和剝奪。

因此，從保護(hù)自由競爭的政策考慮，也不應(yīng)一概否定商品形狀和包裝形狀的固有顯著性。

（三）對相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣認(rèn)定中的論證邏輯問題

如前所述，法院認(rèn)為商品形狀和包裝形狀僅會被相關(guān)公眾認(rèn)知為其商品形狀和包裝形狀，因而不會將其認(rèn)定為識別商品來源的標(biāo)識；它們可以區(qū)分不同的商品，但不能區(qū)分不同的經(jīng)營者。這一判斷的大前提就是，如果一個標(biāo)志具有甲功能，就不會具有乙功能。這一邏輯成立的條件是甲、乙兩種功能之間是互相排斥的。那么怎么能證明表征商品或包裝形狀的功能或區(qū)分不同商品的功能與表征商品來源的功能是互相排斥的呢？至少美國最高法院對這一邏輯在商品包裝形狀上的適用有著完全相反的認(rèn)識，其在沃爾瑪案中就明確指出，盡管商品自身的形狀不會被相關(guān)公眾作為識別商品來源的標(biāo)識來認(rèn)知因而沒有固有顯著性，但商品包裝的形狀與文字商標(biāo)一樣可以具有固有顯著性。[41]這表明美國法院認(rèn)為，商品包裝盡管被相關(guān)公眾認(rèn)知為商品包裝，但不影響它們同時被作為識別商品來源的標(biāo)識來認(rèn)知，而且在構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)識中，同時具有雙重功能的標(biāo)識種類本來就很多。比如，“307”商標(biāo)同時是特殊的汽車型號，“偉哥”商標(biāo)同時是特殊的產(chǎn)品名稱，這些商標(biāo)都不屬于我國《商標(biāo)法》第11條所規(guī)定的通用名稱或型號，因而具有固有顯著性。[42]又如，與商品沒有關(guān)系的裝飾性三維標(biāo)識（如奔馳汽車的立體商標(biāo)）同時起到裝飾和識別作用。按照前述邏輯，這些標(biāo)識都不具有固有顯著性。

（四）對相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣認(rèn)定中的證據(jù)問題

在法國，商品外形很早就被認(rèn)為可以具有固有顯著性從而得到商標(biāo)保護(hù)，而包裝的外形被認(rèn)為是商品本身一個十分顯著的部分，可以吸引消費者的注意并指明商品的來源。[43]而在美國，法官在沃爾瑪案中就明確指出，商品自身的形狀不會被認(rèn)知為商標(biāo)，商品包裝的形狀卻與文字商標(biāo)一樣會被消費者認(rèn)知為識別商品來源的標(biāo)識。[44]這背后的依據(jù)也是相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣，而這一認(rèn)知習(xí)慣來源于經(jīng)營者的商標(biāo)標(biāo)識使用實踐，即如果市場上經(jīng)營者多會將包裝形狀作為區(qū)分其商品來源的標(biāo)識，則相關(guān)公眾就會有將其認(rèn)知為商標(biāo)的習(xí)慣。因此，從根本上講，這是對于市場上將商品形狀和包裝形狀用作區(qū)別性標(biāo)識的經(jīng)營者習(xí)慣的判斷。在這一方面，中國、法國、美國的市場不應(yīng)有大的差別，而三個國家的法院卻有著截然不同的判斷，這里就必定存在主觀認(rèn)識與市場實踐不符的問題。在法律論證層面，問題還在于美國和中國這種“一刀切”的做法是難以成立的。

美國法院的這種“一刀切”的做法有其商標(biāo)法發(fā)展演變中的大的背景原因和法院依據(jù)競爭政策擬定法律規(guī)則的需要。Two Pesos案[45]和沃爾瑪案是美國法上關(guān)于立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的前后相接的兩個著名案例。美國最高法院在Two Pesos案中確立了商業(yè)外觀（包括產(chǎn)品形狀和包裝形狀）可以具有固有顯著性的規(guī)則，在之后的沃爾瑪案中卻將該規(guī)則的適用限于商品包裝形狀這一種外觀，而不適用于商品自身形狀構(gòu)成的外觀，即否定了后者具有固有顯著性的可能性。但通過分析沃爾瑪案中法官的論證和對該案的有關(guān)評論可以看出，法官之所以將Two Pesos案中的規(guī)則進(jìn)行限縮，不是出于法律上的原因，而是出于以下考慮：一是整個美國商標(biāo)法被認(rèn)為對商標(biāo)的保護(hù)過于廣泛和優(yōu)厚，因而需要予以限制；二是在Two Pesos案之后，很多法院對商業(yè)外觀的顯著性認(rèn)定敞開大門；三是法院認(rèn)為對商品自身形狀的固有顯著性認(rèn)定將對市場競爭造成障礙，不利于新產(chǎn)品形狀的開發(fā)和產(chǎn)品多樣化的發(fā)展。在此背景下，美國最高法院一方面不想完全推翻Two Pesos案所確立的規(guī)則，但又需要限縮商業(yè)外觀的保護(hù)范圍，因而接受了沃爾瑪公司所建議的區(qū)別對待商品包裝和商品形狀的做法。但在將這一政策需要納入法律規(guī)則擬定的過程中，法官沒有做出有說服力或合理的法律論證，而是武斷地讓法律服從于政策。因此，美國最高法院在沃爾瑪案中的做法對中國鮮有法律層面的借鑒意義。其一，該案政策性太強，而法律論證很弱。如果中國法院采納其否定商品形狀顯著性的規(guī)則，則需要完成美國法院所沒有完成的法律論證；其二，判例法國家的法官在法律規(guī)則的擬定和解釋方面擁有很大的權(quán)力，但在沿襲大陸法系傳統(tǒng)的中國，法院在案件審判中不應(yīng)也沒有法律規(guī)則擬定和解釋方面的權(quán)力，因而不能夠脫離法律條文的規(guī)定自行解釋甚至擬定法律規(guī)則。

對于中國法院而言，就相關(guān)公眾對不同種類商品的自身形狀和包裝形狀的認(rèn)知習(xí)慣認(rèn)定，也不能采取沒有依據(jù)的“一刀切”的做法，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同商品市場的三維標(biāo)識使用情況分別作出判斷。在這一方面，歐盟法院和歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局對于立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定規(guī)則的解釋和適用頗具借鑒意義。歐盟對于立體商標(biāo)的固有顯著性認(rèn)定遵循以下幾個原則：立體商標(biāo)不應(yīng)被以與傳統(tǒng)商標(biāo)所不同的方式對待；沒有特定類型的標(biāo)識應(yīng)被一律否定固有顯著性；消費者對于商品形狀和包裝形狀的認(rèn)知習(xí)慣會與對傳統(tǒng)商標(biāo)的認(rèn)知有所不同。[46]基于這些原則，歐盟法院的判決和歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局確立了針對商品形狀和包裝形狀商標(biāo)的以下審查規(guī)則，即如果該形狀是產(chǎn)品的基本幾何形狀或其組合，則不具有顯著性；簡單和普通的形狀不具有顯著性；越與商品很可能被意料的形狀相近的形狀，越可能沒有顯著性；申請的形狀必須與該領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)形狀或通用形狀顯著不同；如果商品或包裝的形狀存在很大的多樣性，普通形狀的變種形狀或一組形狀的變種形狀不具有顯著性；商品的功能性形狀或特征不具有顯著性（比如肥皂被使用后的形狀）。[47]這些規(guī)則的指導(dǎo)原則就是要認(rèn)定申請的三維標(biāo)識是否與商品或包裝的基本、常用或被意料的形狀存在實質(zhì)的不同。在以下兩種極端的情況下，對于此類商標(biāo)的顯著性認(rèn)定沒有困難：與基本或常用形狀顯著不同的，肯定具有顯著性；與基本或常用形狀沒有明顯差別的，肯定不具有顯著性。而判例所確立的所有其他規(guī)則都是用于對處于這兩者之間的情形下相關(guān)公眾的商標(biāo)認(rèn)知習(xí)慣的認(rèn)定。

這對中國的商標(biāo)審查實踐具有以下借鑒意義：一是不能以相關(guān)公眾對商品形狀或包裝形狀的認(rèn)知為由一概否定此類形狀的固有顯著性，因為一概否定的做法在法律理論上不成立；二是有關(guān)商品或包裝的基本或常用形狀仍然是三維標(biāo)識顯著性判斷的對比依據(jù)；三是相關(guān)公眾對有關(guān)商品或包裝的商標(biāo)認(rèn)知習(xí)慣，要根據(jù)所涉商品上的立體標(biāo)識在市場上的使用實踐予以認(rèn)定。這就涉及到不能回避的舉證問題。在舉證責(zé)任問題的處理上，歐盟法院的判例確立了根據(jù)不同商品的市場情況而適用不同的規(guī)則。一是在不常用三維標(biāo)識作為商標(biāo)的商品領(lǐng)域，應(yīng)由申請者證明相關(guān)公眾有將此類標(biāo)識認(rèn)知為商標(biāo)的可能。[48]比如，在戴姆斯勒汽車前臉網(wǎng)格形狀商標(biāo)案中，申請商標(biāo)為汽車前臉網(wǎng)格的立體形狀，歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局以相關(guān)公眾不會將其認(rèn)知為商品來源識別標(biāo)志為由否定了申請商標(biāo)的固有顯著性。歐盟初審法院則在上訴程序中接受了申請人關(guān)于此類商品形狀已經(jīng)在市場上成為商品來源識別標(biāo)志的證據(jù)，從而認(rèn)可了其固有顯著性。[49]二是在常用三維標(biāo)識作為商標(biāo)的商品領(lǐng)域，申請人無需加以證明。[50]那么，審查員應(yīng)如何確定相關(guān)商品的立體商標(biāo)市場使用情況，從而據(jù)以決定這兩條規(guī)則的選擇適用呢？方法就是，如前所述，歐盟法院建議審查員對于市場上相關(guān)商品的形狀或容器使用情況進(jìn)行檢索，即給審查員設(shè)定有限的和可行的舉證義務(wù)。

五、結(jié)論

對中國近年來相關(guān)實踐的考察表明，法院正在建立立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的新規(guī)則：一是不再依據(jù)商品形狀或包裝形狀設(shè)計的獨創(chuàng)性來認(rèn)定三維標(biāo)識的顯著性，而且否認(rèn)兩者之間存在聯(lián)系；二是認(rèn)為此類標(biāo)識不能被相關(guān)公眾作為識別商品來源的標(biāo)識來認(rèn)知。但獨創(chuàng)性有助于顯著性認(rèn)定的隱含規(guī)則是，只有與指定使用商品上的常用或慣用標(biāo)識不同的標(biāo)識才具有顯著性，因此，法院可以拋開獨創(chuàng)性概念但不能拋棄這一規(guī)則，并且商標(biāo)審查機關(guān)應(yīng)對常用標(biāo)識承擔(dān)有限的和可行范圍內(nèi)的舉證責(zé)任。而否定商品形狀和包裝形狀的固有顯著性的“一刀切”做法，既沒有法律依據(jù)，也缺乏充分的法律論證，對工商業(yè)自由和自由競爭政策更不利，還缺乏對相關(guān)市場的實踐證明。相對于政策性強而法律論證弱的美國判例規(guī)則，歐盟的立體商標(biāo)審查規(guī)則的法律論證更為嚴(yán)密，規(guī)則更為可行，值得我國借鑒。

注釋:

[1]See Kexin Li, Where is the Right Balance？-Exploring the Current Regulation on Non-Traditional Three-dimensional Trademark Reg-istration in the United States, the European Union, Japan and China, 30 Wis. Int’1 L. J. 428；Amir H. Khoury, Three-dimensional Objects asMarks: Does a “Dark Shadow” Loom over Trademark Thoery?, Cardozo Arts and Entertainment Law Journal, Vol. 26, No. 2 , 2008 , pp. 335-368；Junko Izumi, Three-Dimensional Trademark Registration in Japan,The Trademark Reporter,Vol. 103,No.4,2013,pp.895-911.

[2]See Jenny Bergquist and Duncan Curley, Shape Trade Marks and Fast-moving Consumer Goods, E. I. P. R. , Vol. 30, No. 1 , 2008 , pp. 17-24；參見李明德：《美國對顏色商標(biāo)和立體商標(biāo)的保護(hù)》，《中華商標(biāo)》2002年第4期。

[3]參見《歐盟商標(biāo)指令》第2條；See 15 U. S. C. 1052,15 U. S. C. 1125.

[4]參見李順德：《立體商標(biāo)的來源和發(fā)展》，《中華商標(biāo)》2002年第4期；商品外形是否可以作為商標(biāo)，法國立法最初對此沒有作出特別規(guī)定，但歷史上很早就有承認(rèn)這一保護(hù)的判決，理論很快也承認(rèn)了這一保護(hù)（參見[法]卡特琳娜·吉約曼岡：《立體商標(biāo)、顏色商標(biāo)及法國的實踐》，《中華商標(biāo)》2002年第4期）。

[5]這也是中國于2001年即將加入WTO之際第二次修訂《商標(biāo)法》時明確將立體標(biāo)識納入商標(biāo)注冊體系的原因所在。

[6]同前注[4]，李順德文。

[7]See Apostolos Chronopoulos, Trade Dress Rights as Instruments of Monopolistics Competition: Towards a Rejuvenation of the Misappropn-ation Doctrine in Unfair Competition Law and a Property Thoery of Trademarks, Marq. Intell. Prop. L. Rev. , Vol. 16,2012, pp. 119-178.

[8]參見《費列羅立體商標(biāo)之爭何時休？》,http://www. cipnews. com. cn/showArticle. asp? articleid ＝ 19727 , 2014年4月20日訪問。

[9]參見《法院判定Zippo立體商標(biāo)具商標(biāo)顯著性商委會敗訴》,http://www. chinacourt. org/article/detail/2008/04/id/296307. shtml,2014年4月20日訪問。

[10]參見2005年12月15日國家商標(biāo)局《商標(biāo)駁回通知書》（ZC3975565BH1號）、2008年6月11日商標(biāo)評審委員會《關(guān)于第3975565號圖形商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》（商評字[2008]第5706號）、北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第71號行政判決書、北京市高級人民法院（2010）高行終字第131號行政判決書。

[11]參見2003年11月20日國家商標(biāo)局《商標(biāo)駁回通知書》（ZC3330291BH1號）、2010年3月8日商標(biāo)評審委員會《關(guān)于第3330291號“三維標(biāo)志”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》（商評字[2010]第5155號）、北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第2664號行政判決書、北京市高級人民法院（2011）高行終字第348號行政判決書。

[12]參見北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第269號行政判決書、北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。

[13]同前注[8]。

[14]同前注[9]。

[15]同前注[10]。

[16]同前注[11]。

[17]參見《法務(wù)通訊》2007年第3期。轉(zhuǎn)引自汪澤：《立體商標(biāo)的審查—〈商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)〉解讀之二》，《中國專利與商標(biāo)》2008年第2期。

[18]同前注[12]。

[19]同前注[17]，汪澤文。

[20]有作者對此作了分析的嘗試。參見胡剛：《中國法院對外形立體商標(biāo)的認(rèn)定保護(hù)》，《中國專利與商標(biāo)》2009年第1期。

[21]至于可以區(qū)別于現(xiàn)有標(biāo)識的申請標(biāo)識是否過于復(fù)雜或違反公序良俗是另一回事，不是本文分析的要旨所在。同上注。

[22]同前注[8]。

[23]同前注[9]。

[24]See OHIM,The Manuel Concerning Proceedings Before the Office for Harmonisation in the Internal Market（Trademarks and Designs），Part B, Section 4，p. 32.

[25]See Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc., No. 99-150,529 U.S.205（2000）.

[26]同前注[20]，胡剛文。

[27]參見佟姝：《“金莎”巧克力立體商標(biāo)跨洋訴訟》，《中國審判》2008年第4期。

[28]See Case C-174/04, Commission v. Italy, [2005] ECR I-4933，[12]．

[29]同前注[24]，第50頁。

[30]同前注[11]。

[31]同前注[11]。

[32]同前注[12]。

[33]參見鐘鳴：《用商品及其包裝容器形狀申請注冊立體商標(biāo)的審查》，《人民司法》2012年第24期。

[34]在這種情況下，“商品”概念就不是一個屬概念，而是指某種特定類型的產(chǎn)品。

[35]而且與描述性標(biāo)識不同，功能限定的三維標(biāo)識不能通過獲得顯著性得到商標(biāo)注冊。這是因為對具有獲得顯著性的描述性標(biāo)識享有商標(biāo)權(quán)的經(jīng)營者僅有權(quán)禁止他人將該標(biāo)識用作商標(biāo)，因此不影響其他經(jīng)營者以描述方式使用該標(biāo)識，因而個人利益和公共利益可以協(xié)調(diào)。但就三維標(biāo)識而言，不存在這種使用方式的不同，因而也沒有兩種利益可以協(xié)調(diào)的余地。

[36]同前注[25]。

[37]See 15 U. S. C. 1052（e）.

[38]See Michael S. Mireles Jr., Aesthetic Functionality, 21 Tex. Intell. Prop. L. J. 155 ;Post Kirkbi and Teresa Scassa, The Doctnne of Func-tionality in Trade Mark Law,21 I. P. J. 87.

[39]同上注。

[40]同前注[7]，Apostolos Chronopoulos文，第119～178頁。

[41]同前注[25]。

[42]值得注意的是，各國立法都是從反面規(guī)定什么樣的標(biāo)識不具有固有顯著性，而不是從正面規(guī)定何種標(biāo)識具有顯著性。究其原因，就是商標(biāo)法只要求可以注冊的標(biāo)識具有最低程度的顯著性。

[43]同前注[4]，卡特琳娜·吉約曼岡文。

[44]同前注[25]。

[45]See Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc. , No. 91-971,505 U. S. 763（1992）．

[46]同前注[24]，第32頁。

[47]同上注。

[48]See Case T-194/01, Unilever v. OHIM（ Ovoid tablet），[2003]E. C. R. II-383.

[49]See Case T-128/01 , Daimler Chrysler Corporation v. Office for Harmonisation in the Internal Market,2003 II-00701.

[50]同前注[2],Jenny Bergquist、 Duncan Curley文，第17～24頁。

出處:《法學(xué)》2014年第6期