論文摘要 本文圍繞商標(biāo)近似認(rèn)定這一主題，以混淆可能性理論為指導(dǎo)，找出我國現(xiàn)行法律制度在近似商標(biāo)的認(rèn)定中存在的問題并提出了完善建議，以期能對我國商標(biāo)近似標(biāo)準(zhǔn)的制定起到一定的借鑒作用。

  論文關(guān)鍵詞 商標(biāo)近似 混淆可能性 問卷調(diào)查

  由于我國商標(biāo)法中對于商標(biāo)近似的含義及相關(guān)內(nèi)容沒有作出明確而具體的表述，這就導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)缺乏處理商標(biāo)近似侵權(quán)糾紛和商標(biāo)注冊中對商標(biāo)近似的認(rèn)定的法律依據(jù)。而商標(biāo)法作為我國保護(hù)商標(biāo)所有人權(quán)益最基本的法律，卻只字未提及商標(biāo)混淆可能性理論，這是欠妥的，也是在商標(biāo)近似認(rèn)定中需要予以完善的。

  一、商標(biāo)近似認(rèn)定的現(xiàn)實考量

  （一）類似商品的判定確定商標(biāo)是否是類似商品，構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不僅要求對商標(biāo)相似的判斷，還需要結(jié)合同類商品來裁判確定。其實，在判斷類似商品的認(rèn)定過程中所需要的因素是從多方面來考慮的，情況不同所著重考慮的因素也不同�？偟膩碚f主要有以下參考因素：一是商品的性能。消費者一般在購買商品時，最看重的是商品的性能。性能相同或相近似的商品產(chǎn)生混淆的可能性就會很高，而成為類似商品的幾率也就會越高。二是商品的銷售途徑。在相同檔次的銷售場所陳列的商品就有可能存在較大的混淆可能性。例如，對在二手市場和國際購物廣場所銷售的商品，消費者一般是很難產(chǎn)生混淆的，但是如果銷售場所比較相似，消費者一般就會認(rèn)為相似的商品來自同一個廠家，產(chǎn)生混淆的可能性就會越大。三是商品的消費對象。在實踐中很難把握，因為除了一些特殊商品之外，其他商品的消費對象是各種各樣的。根據(jù)這種原因，法官在運用這個因素時，就結(jié)合了商品的銷售價格來判斷，所以在相同或者相類似的價格就可能會吸引到同種類的消費者。四是商品的外包裝。大多數(shù)消費者對商品的第一眼印象就是在商品的外包裝上面，商品的外包裝越相似，就越會使消費者產(chǎn)生混淆，就越容易將其劃分到類似產(chǎn)品中來。五是商品的生產(chǎn)部門。如果兩種相似的商品都是由相同性質(zhì)的生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)加工的，并且運用工藝也相同，那么被認(rèn)定為是類似商品的可能性就會大。六是根據(jù)不同的個案可以考慮不同的因素，例如商品的原材料、商品的使用期限、商品的使用價值等相關(guān)因素。其實，一般消費者的判斷標(biāo)準(zhǔn)在商標(biāo)的近似認(rèn)定中和商品的類似認(rèn)定中都占有十分重要的地位，所以這就需要法官在審理商標(biāo)侵權(quán)的案件中，必須把一般消費者的判定標(biāo)準(zhǔn)運用貫穿于整個審判過程當(dāng)中。

  （二）商標(biāo)近似認(rèn)定的原則1.以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)該原則認(rèn)為認(rèn)定商標(biāo)相近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)必須是在相關(guān)公眾遵守消費過程中應(yīng)該遵守的義務(wù)下，來看是否能夠產(chǎn)生讓人混淆或者使人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的可能性。而在如今的許多國家都比較通用此原則。然而，考慮到關(guān)于相關(guān)公眾的解釋，國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會在其127號問題中規(guī)定了商標(biāo)在使用的過程中可能會涉及到任何人，特別是在提前銷售、銷售和售后過程中的消費者，或者是有潛在的消費者等。因此，相關(guān)公眾是并不是指所有的公眾，而是指能夠在具體的案件中與該商標(biāo)所使用的商品或者服務(wù)存在關(guān)系的公眾。相關(guān)公眾作為普通的消費者在判斷商標(biāo)是否近似時一般都是以一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)通過與使用的商品或者服務(wù)一段時間的接觸，來得出是否近似的結(jié)論。由于消費者在購買商品或者接觸服務(wù)的過程中不能夠特別去注意研究商品的商標(biāo)。因此，如果消費者在正常應(yīng)該注意的義務(wù)下都很困難的區(qū)分出的相關(guān)商品或服務(wù)從而造成了混淆的結(jié)果，那么我們就能夠判斷出此商標(biāo)存在混淆的可能性。

  2.衡平原則在商標(biāo)侵權(quán)中商標(biāo)近似的認(rèn)定既關(guān)系著商標(biāo)權(quán)利人的利益，也關(guān)系著相關(guān)公眾的利益。而且使用與注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)不僅影響了競爭企業(yè)的利益，而且也影響了市場的正當(dāng)秩序。所以，在判斷近似商標(biāo)的認(rèn)定過程中，不僅需要保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人的利益，也要保護(hù)相關(guān)公眾的利益，這樣才能夠達(dá)到最大程度的社會公平。

  3.個案原則上述兩個原則只是判斷商標(biāo)近似應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則，但隨著社會的不斷變化，商標(biāo)侵權(quán)的表現(xiàn)方式也在不斷的變化。所以在具體的案件中應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的現(xiàn)實情況來對案件進(jìn)行認(rèn)定。正如美國著名大法官漢德所說：“很多討論類似商標(biāo)的先例，無論最終是否決定侵權(quán)，是沒有多大用處的。毫無疑問，根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)則和案件的具體情況，但是還從來沒有出現(xiàn)過完全相同的兩個情況�！�

  關(guān)于近似商標(biāo)的認(rèn)定，西方許多國家都以混淆可能性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但從我國現(xiàn)行的立法來看沒有明確混淆可能性這一概念，但是我們還是可以通過相關(guān)的法律條文可以發(fā)現(xiàn)混淆可能性的影子。如《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第6條等。而且，在司法實踐中，近似和類似的概念的解釋一般都是在可能造成混淆的前提下。如《國家工商行政管理局關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》第5條規(guī)定：“近似商標(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，易使消費者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆�！奔热晃覈�商標(biāo)法所禁止的商標(biāo)相似侵權(quán)，其相似性的判斷也都是以有引起混淆的可能為前提條件的，那么在近似商標(biāo)的判斷中也應(yīng)作出類似的規(guī)定，以使商標(biāo)相似侵權(quán)的認(rèn)定和近似商標(biāo)的認(rèn)定更加完善，與此同時也與我國的司法實踐保持了一致。

  二、我國商標(biāo)近似認(rèn)定的立法完善

  （一）立法方面的改進(jìn)1.明確法律關(guān)于“混淆可能性”的規(guī)定目前我國商標(biāo)法中關(guān)于“混淆可能性”的立法尚不明確，而是通過其他法律對類似混淆可能性的規(guī)定來判斷商標(biāo)的近似，所以關(guān)于近似商標(biāo)的判定并不是我們所想象的那么容易，需要進(jìn)行多方面的考慮和研究才能最終判斷是否構(gòu)成近似。然而通過現(xiàn)實生活中的實際案例和相關(guān)法律條文的規(guī)定，在判斷近似商標(biāo)時都是先以是否存在混淆為前提的，如《商標(biāo)法》第13條等條文的規(guī)定。有時以“可能存在混淆”為前提的司法實踐和行政執(zhí)法中對判斷近似和類似也起著至關(guān)重要的作用。既然“混淆可能性”在司法實踐和行政執(zhí)法中都是作為前提條件出現(xiàn)的，那么應(yīng)當(dāng)在《商標(biāo)法》中也明確的規(guī)定出“混淆可能性”的規(guī)定，同時在條文中加入“有引起混淆的可能性”的條款�？梢员硎鰹椋喝菀资瓜嚓P(guān)消費者產(chǎn)生混淆的……。雖然僅僅是在商標(biāo)法中加入了幾字而已，但其對今后商標(biāo)的近似認(rèn)定工作意義重大。首先，有利于人們更好的去學(xué)習(xí)和理解商標(biāo)法�；煜�可能性的在商標(biāo)法中的確立能夠幫助人們了解司法和執(zhí)法解釋的含義。其次，有利于限制不當(dāng)行使的行政權(quán)力。若《商標(biāo)法》沒有明確引入“有可能引起混淆”這一理論，那么有些執(zhí)法人員就有可能會亂用行政權(quán)力，使得一些不法份子鉆法律的空子，明明是混淆的卻說不是。最后，有利于和國際接軌。通過對一些發(fā)達(dá)國家的立法進(jìn)行考察之后，我們發(fā)現(xiàn)關(guān)于近似商標(biāo)的認(rèn)定都以可能存在混淆為前提條件，所以在立法中引入混淆可能性理論更有利于我國與世界接軌。

  2.對商號與商標(biāo)近似有關(guān)問題進(jìn)行解決眾所周知商號是企業(yè)名稱的重要組成部分。原本商標(biāo)與商號是不相矛盾的，但是目前我國部門法之間缺乏協(xié)調(diào)性造成了商標(biāo)與商號近似的現(xiàn)象。一般來說商標(biāo)與商號近似主要有兩種表現(xiàn)形式：一是登記注冊的商號與他人的注冊商標(biāo)相近似；二是申請注冊的商標(biāo)與他人的商號相近似。那么怎么才能夠避免商標(biāo)與商號的近似呢？首先，我們可以借助行政的力量，將商標(biāo)的審查部門與登記部門相結(jié)合，資源共享，實行全國范圍內(nèi)的聯(lián)網(wǎng)，這樣就會盡可能的避免商標(biāo)與商號的近似，減少了利益沖突。其次，要進(jìn)行立法上的改革。企業(yè)登記必須要符合登記的條件，如有使可能對公眾造成誤解的行為則不予比準(zhǔn)。在程序方面也要有所要求，如商標(biāo)登記聯(lián)合檢查，這樣就會避免商標(biāo)與商號的混淆。

  （二）司法方面的跟進(jìn)在司法實踐當(dāng)中，要想判斷一個商標(biāo)是否構(gòu)成近似主要是由法官來判定的，但這其中不免存在法官的一些主觀因素在里面，這必定影響判決的準(zhǔn)確性和科學(xué)性。因此要想進(jìn)行準(zhǔn)確和科學(xué)的判斷就必須要有一個科學(xué)的方法。國外的一些發(fā)達(dá)國家（尤以英美兩國的作法最具代表性）的作法值得我們?nèi)ソ梃b和學(xué)習(xí)，那就是問卷調(diào)查。對商標(biāo)進(jìn)行問卷調(diào)查是一種相對來說比較客觀的一種方法，通過設(shè)置一些相關(guān)問題對消費者進(jìn)行調(diào)查，讓消費者填寫調(diào)查表。通過調(diào)查表就能體現(xiàn)出消費者對商標(biāo)的商品和服務(wù)的認(rèn)識程度是否發(fā)生了變化，消費者對商標(biāo)的認(rèn)識是否發(fā)生混淆在調(diào)查表中都能體現(xiàn)出來。而在我國的司法實踐中，主要通過比較商標(biāo)是否近似，商標(biāo)標(biāo)識是否類似來判斷是否存在混淆的可能性。這種方法往往會造成不必要的麻煩，容易把不是混淆的商標(biāo)認(rèn)定為近似商標(biāo)，把混淆的商標(biāo)不認(rèn)定是近似商標(biāo)，導(dǎo)致不同案件的不公平現(xiàn)象出現(xiàn)。通過我們的分析很容易得出，判斷商標(biāo)是否構(gòu)成混淆主要是由消費者來判斷的，而在現(xiàn)實的生活中我們卻是很難收集到消費者的言辭來判斷，使得判斷近似商標(biāo)變得困難重重。如果實施問卷調(diào)查這個問題就會迎刃而解了，通過對消費者的問卷調(diào)查就能了解到消費者對商標(biāo)是否存在混淆，判斷商標(biāo)近似也就容易的多了。當(dāng)然，問卷調(diào)查面對的主要都是消費者，那么問卷調(diào)查就容易受消費者的主觀想法、個人喜好等方面的影響。所以問卷調(diào)查必須要遵循一定的原則來進(jìn)行，才能避免受各種因素的影響，保證結(jié)果是公正客觀的。

  根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，并沒有確定商標(biāo)問卷調(diào)查的在商標(biāo)近似判斷中的位置，也沒有明確商標(biāo)問卷的證據(jù)作用，所以問卷調(diào)查沒有在商標(biāo)近似判斷中得到廣泛應(yīng)用。雖然問卷調(diào)查花費的時間和金錢較多，但是其針對性較強(qiáng)，對判斷是否存在混淆的效果是十分明顯的。因此，總結(jié)各國好的經(jīng)驗教訓(xùn)，在判斷商標(biāo)近似時把商標(biāo)問卷調(diào)查列入其中進(jìn)行調(diào)查，有利于公平客觀的來判斷商標(biāo)的近似問題。最高人民法院應(yīng)該根究實際情況制定相應(yīng)的法律、法規(guī)，確定相應(yīng)的司法解釋。從而明確商標(biāo)問卷調(diào)查的地位，調(diào)查的流程和進(jìn)行調(diào)查時使用的各種方法。